고재만, 부산대 조민씨 입학취소결정(예비행정처분) 법적근거없는 위법 행정처분

고재만

부산대의 조민씨에 대한 입학취소결정(예비행정처분)은 법적근거가 없는 위법한 행정처분으로서 중대하고 명백한 하자(흠결)가 있어서 당연 무효이다.

동 결정(예비행정처분)은 헌법 및 행정법상(행정기본법, 행정절차법 등)의 법원칙인 법치행정의 원칙(행정기본법 제8조), 평등의 원칙(헌법 제11조 및 행정기본법 제9조), 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항 및 행정기본법 제10조), 성실의무 및 권한남용금지의 원칙(행정기본법 제11조), 신뢰보호의 원칙(행정기본법 제12조), 신의성실 및 신뢰보호(행정절차법 제4조)를 위반한 위법한 결정으로서 중대하고 명백한 하자가 있으므로 당연 무효이다.

1. 법치주의(법치국가), 법치행정, 법률유보 원칙 위배(헌법 및 행정기본법 제8조 법치행정의 원칙 위반)

입학허가 취소 결정 처분은 2015학년도 의전원 신입생 모집과 입학 당시 고등교육법상 법적 근거가 없어서 헌법상 법치주의/법치국가 원리와 법률유보원칙 및 행정기본법 제8조의 법치행정의 원칙 위반으로서 중대하고 명백한 하자가 있으므로 당연 무효이다.

2019.12.10. 고등교육법 개정시 입학허가의 취소(동법 제34조의6) 규정이 신설되었으나 공포후 6개월이 경과한 날부터 시행한다는 동법 부칙 규정과 2020년 6월 11일부터 시행한다는 동법 시행령 부칙 규정에 의하여 조민씨의 경우 동법 규정 적용대상이 아니다.

이것은 행정기본법 제14조(법 적용의 기준) 제1항과 제3항의 규정을 보아도 명확하다.

"행정기본법 제14조(법 적용의 기준)

① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.

③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. (단서 생략)"

※ 행정기본법 제8조(법치행정의 원칙)

행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.

※ 고등교육법 제34조의6(입학허가의 취소) 제34조제1항에 따른 대학의 장은 해당 학교에 입학을 허가한 학생이 입학전형에 위조 또는 변조 등 거짓 자료를 제출하거나 다른 사람을 대리 응시하게 하는 등 대통령령으로 정하는 부정행위가 있는 경우에는 그 입학의 허가를 취소하여야 한다. [본조신설 2019. 12. 10.]

부칙<법률 제16742호, 2019. 12. 10.>

이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

※ 고등교육법 시행령 제42조의4(입학허가의 취소) 법 제34조의6에서 "입학전형에 위조 또는 변조 등 거짓 자료를 제출하거나 다른 사람을 대리 응시하게 하는 등 대통령령으로 정하는 부정행위가 있는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 입학전형에 위조 또는 변조 등 거짓 자료를 제출한 경우

2. 입학전형에 다른 사람을 대리 응시하게 한 경우

3. 그 밖에 입학전형에서 다른 응시자의 답안지를 보거나 다른 응시자에게 자신의 답안지를 보여주는 등 입학전형을 공정하게 시행ㆍ관리하는 데에 부당한 영향을 미치는 행위로서 학칙으로 정하는 부정행위가 있는 경우 [본조신설 2020. 6. 2.]

부칙<대통령령 제30725호, 2020. 6. 2.>

이 영은 2020년 6월 11일부터 시행한다. 다만, 제4조의3제1항 및 제4조의4제1항의 개정규정은 2020년 6월 4일부터 시행한다.

※ 행정기본법 제14조(법 적용의 기준)

① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.

② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.

③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.

고재만

2. 신뢰보호의 원칙(행정기본법 제12조 및 행정절차법 제4조) 위반

입학 허가(합격 결정 통보)를 받아 그 처분이 정당하고 유효한 것으로 신뢰하고 입학하여 정해진 교육과정을 이수하여 졸업하고 국가자격을 취득한 졸업생에게 소급하여 입학허가를 취소하는 것은 사회생활, 법률관계의 안정('법의 이념'중 하나인 '법적 안정성')을 침해하고 당사자 개인의 기본권과 법익을 침해함이 크므로 신뢰보호의 원칙 위반이다.

※ 행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙)

① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.

② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.

※ 행정절차법 제4조(신의성실 및 신뢰보호)

① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다.

② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.

[전문개정 2012. 10. 22.]

3. 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항 및 행정기본법 제10조) 위반

입시에 거의 영향을 미치지 않은 '경미한 하자'(무죄추정원칙을 위배하여 유죄 확정되지 않은 정경심 교수 2심 판결을 그대로 원용하여 하자가 있다고 볼 경우)는 취소사유가 될 수 없는데도 불구하고 교육을 받을 권리, 학습권, 직업선택의 자유 등 기본권을 박탈하는 지나치게 과도하고 과중한 처분인 입학취소 결정 예비행정처분을 한 것은 헌법 제37조 제2항 및 행정기본법 제10조의비례원칙(과잉금지의 원칙, 최소침해의 원칙 : 목적의 정당성, 방법/수단의 적합성, 피해/침해의 최소성, 법익의 균형성/이익형량의 원칙)의 위반이다.

※ 행정기본법 제10조(비례의 원칙)

행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.

1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것

2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것

3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것

4. 평등(의) 원칙(행정기본법 제9조) 위반

부산대 의전원 (입)학생 모두 전수조사하지 않고 그 중 조민씨만 콕 집어서 '표적 조사' 하여 '표적 제재처분' 한 것은 헌법 제11조 및 행정기본법 제9조의 평등 원칙의 위반이다.

※ 행정기본법 제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.

5. 권한남용금지 원칙(행정기본법 제11조) 위반

부산대가 법적 근거가 없어 권한이 없는 입학허가 취소 결정한 것은 권한 남용, 권한 일탈(유월) 내지 무권한 행정처분(행정행위)로서 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.

※ 행정기본법 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)

① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.

② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.